国际经济法视野下的负面清单管理模式

国际经济法视野下的负面清单管理模式

[摘要]随着中国自贸区建设的推进，负面清单这一话题引起了广泛关注。从历史上看，负面清单的产生和发展都带有国际经济法的基因，因而在国际经济法的视野中探讨“负面清单”，必须正本清源，着力分析负面清单的概念及其产生原因和特点，结合实际详细梳理我国接受负面清单的过程，了解“法无禁止皆可为”，但更离不开国民待遇而存在的辩证关系，在理解和应用中应注意把握制度发展内涵。

[关键词]负面清单；管理模式；国际经济法；法理学

一、负面清单和负面清单管理模式

负面清单也称为“否定清单”，其概念是相对于正面清单而言的。该模式是舶来品，在我国试点采用负面清单管理模式之前，已经在全球70多个国家和地区实行多年。我国正式启动以负面清单为基础的中美协定的第五轮谈判，可以说建国以来第二次入世之举。

从字面上看，负面清单仅仅列举了法律法规禁止的事项，未被列举的事项，法律不进行干预。相反，正面清单是指列举法律允许的事项。负面清单最早应用于国际贸易投资法领域，在国际贸易过程中，一国通过明确列出表单的形式告知外商投资者，明白无误地指出不允许其进入的部分领域和产业。相反地，在这个表单之外的领域和产业则均对外商投资者开放。当今，负面清单已成为了一种国家管理经济和社会的模式，即负面清单管理模式，是指由法律法规列举一些禁止或者是限制市场主体进入的事项，对于法律法规没有做出禁止和限制列举事项之外的领域，可以供市场主体自由地进入，法律不作干预。

负面清单，通常认定为1834年德意志关税同盟成员国共同贸易条约，当今则在各种双边或多边经贸协定得到了普遍应用，如《北美自由贸易协定》、WTO《服务贸易总协定》。这一制度旨在解决最惠国待遇、国民待遇最大化以及国家间信息不对称等问题。因为各国法律体系不同，法律条文庞杂，一个外商在进入他国投资时，很难全面熟悉和掌握东道国的相关法律规定，这就带来了信息的不对称，由此也产生了系统性风险。为消除这种信息不对称，减少外商投资的顾虑，负面清单管理模式应运而生。负面清单与国民待遇或最惠国待遇配套使用，在承认外资企业与内资企业享有同等权利和义务的基础上，以清单的方式列明外资的准入和管制规定。

负面清单较之正面清单有以下显著特点：

（1）限制自由裁量权。正面清单管理模式基本理念下，政府对社会经济活动可以进行更大范围的管理，对正面清单以外的事项具有自由裁量权。而负面清单管理模式下政府的自由裁量权受到了较大的限制。政府权力仅限于规范或禁止那些被列入清单的领域。负面清单模式的主旨即“法无禁止皆可为”，凡是法律没有明文规定的领域都被视为企业自由行为的空间，这些领域任凭外资企业自由进入，政府无权干涉。

（2）事前监管到事后监管。正面清单管理模式需要行政机关对市场主体进入特定的市场领域进行审批。而负面清单管理模式下，法律规定禁入的领域以外，行政机关都应当许可和批准。

据上海市政府说明，负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；外商投资企业的设立和变更实行备案管理。负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）；外商投资企业的设立和变更实行审批管理[1]。

（3）开放透明。负面清单的关键并不在于长短，而是在于提高政府投资管理的开放度和透明度。负面清单明确规定了受限和禁止的项目，在此之外的项目外商投资者都可以进入，此举不仅利于外资企业的发展，也利于扩大对外开放，营造开放、透明的投资环境。

二、负面清单的产生和发展

（一）负面清单的国际发展（1）负面清单的产生和负面清单管理制度的形成。负面清单，作为行之有效的管理模式是在“二战”后，随着《友好通商航海条约》在各资本主义市场国家间广泛订立而形成的。条约第七条规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，允许其能在境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。这无疑是一个典型的负面清单条款。

（2）正面清单和负面清单并存。“二战”后到1994年这段时期内，GATT进行了多轮谈判，许多国家，特别是发展中国家为了防范国际市场的风险，谨慎推广市场准入和国民待遇条款，往往选择列出允许进入本国的行业领域，从此正面清单管理模式大行其道。

（3）负面清单逐渐取得主导地位。1994至今，北美自由贸易协定（1994）完全采用负面清单管理模式。随着WTO成立和多哈回合谈判的推进，以及美国先后修订了2004年版本、2012年版本的双边投资协定作为指导范本，此举从根本上大力推动了负面清单制度的推广。值得注意的是，作为一套规则和做法，负面清单管理模式已经得到广泛采用，正面清单也兼而有之，只是作为配套使用而已。

(二)我国对待负面清单的态度

从1986年起，我国开始恢复在GATT的谈判，并且进行了旷日持久的努力，我国加入世界贸易组织（WTO），在谈判和与其他国家的双边贸易协定中，我国一直以来都是运用正面清单和准入后国民待遇相结合的管理模式，尤其以世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）为代表。在这种模式下当事方的义务是按“正面清单”做出承诺。

由于谈判成员、谈判领域的扩大以及不断变化的国际经济格局,多边贸易谈判变得越来越困难，WTO多哈谈判陷入僵局。美国在此背景下成为负面清单的积极推动者。我国则对外商投资领域实行严格的准入管理和逐案审批制度，制订并执行《中华人民共和国外资企业法》等法律和实施条例与细则，我国调整外商准入行为主要是依据《外商投资产业指导目录》，它是通过定义“鼓励类、限制类、禁止类”来管理外商投资的。

直到2008年，中美双方的自由贸易协定谈判才又重新启动，国民待遇和负面清单的问题也曾经是谈判的重点和难题。美国的推动让在门口的晃悠的我国终于迈进了负面清单的大门。2012年4月，奥巴马政府公开发布了最新修订的双边投资协定范本，并表示以此取代2004年的双边投资协定范本版本，随后中美双方终于在2013年7月15日举办的第五轮中美战略经济对话中取得了突破性的进展，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。2016年9月3日，中华人民共和国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过修改《中华人民共和国外资企业法》等四部法律的决定，修改后的法律将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。上海自贸区最初的负面清单实践，在很大程度上沿袭了《外商投资产业指导目录》。负面清单则整合了鼓励类项下有股比要求的条目以及限制类和禁止类，且进一步分列为限制类和禁止类两种。

2015年发改委和商务部对《外商投资产业指导目录》予以修正，削减了限制和禁止类，商务部发文推进外商投资企业设立备案管理改革，并配套施行相关措施，此举有利于提高投资便利化程度，优化营商环境。党的十八届三中全会决定提出，“在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”，由此将“负面清单”制度的适用范围从传统的外资市场准入领域扩大为内资和外资市场准入领域。

三、负面清单管理制度的法理学原则

（一）“法无禁止即可为”负面清单的法学理论基础来自希腊最古老的法学理念“法无禁止即可为”，霍布斯也表述过“在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”国际司法实践过程中，“法无禁止即可为”的法学理论基础也是最常被引用的论断之一。

(二)国民待遇原则

准入前后，外商投资是否与本国企业享受同等的待遇，涉及到国际经济法上一个十分重要的贸易原则，国民待遇原则，它也是WTO所秉承的基本法律原则之一。

国民待遇还可以进一步被细分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。准入后国民待遇主要针对的是外资企业在“进门后”是否可以享受同等本国企业的待遇的问题，而准入前国民待遇则主要针对外资企业是否能够顺利“进门”的问题。在实际的政策规范中，两者是互相补充、大圈套小圈的关系。因为准入前国民待遇要求东道国在外资还没有进入国内市场的时候就承诺从其设立之初以至全程给予国民待遇，这是为一般国家在通常情况下所不能接受的，所以也是最需要负面清单来加以限制的，东道国在承诺若干国民待遇义务的同时，用列表的形式将它认为会或者可能会对自己产生危险的产业内容限制起来，保留将来在这些危险领域行使自己主权国家权利的可能性，于是便形成了负面清单。

“负面清单”必须以“国民待遇”为参照，“负面清单”不能离开“国民待遇”的基础而存在。“负面清单”在内资市场中要依靠母国法律体系特别是刑法、民法等法律共同发挥作用；在对外的资本市场中，也要与东道国法律相适应。

四、注意几个问题

负面清单虽被广泛应用，但容易用错，因而必须谨慎辨析，重视以下几个方面的问题：(1)正确理解负面清单。理解它不能望文生义。带有禁止、否定、负面字眼的清单，不意味着就可以被称为“负面清单”；不能脱离应用范围。只有市场主体的准入和管制措施相关的清单，才是“负面清单”。

(2)把握制度的内涵。“负面清单”是在纷繁复杂的国际贸易中应运而生的，背后反映的是政府治理方式的转变，政府受到清单的制约，将权力放给市场主体，放松了政府对外商投资者的准入，提高了外商的待遇，因此促进了政府的透明化和投资自由化。

(3)辩证对待负面清单的法理原则。负面清单与国民待遇配套，体现了义务与权利的辩证统一。负面清单不能脱离国民待遇的大框架而独立存在，“负面清单”是由法律、法规决定，依据有关市场准入和管制的授权性规定而整理出的。

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